最近证监会公布《上市公司重大资产重组管理办法》正式稿，其中第27条规定，证监会对属于第13条规定情形（借壳上市情形）作出予以核准或者不予核准的决定；而2011版《重组办法》相关表述为，证监会对重大资产重组申请作出予以核准或者不予核准的决定。两相比较，也即证监会取消对不构成借壳上市的上市公司重大购买、出售、置换资产行为的审批。当然本次《重组办法》第47条规定，上市公司申请发行股份购买资产，应当提交并购重组委审核，这与2011版本没有区别。

       既然借壳上市需要证监会核准，而重大重组（不含股份发行）无需证监会审批，那么就必须对重大重组是否构成借壳上市进行鉴别，那到底由谁鉴别、何时鉴别？

       借壳上市主要是上市公司向收购人及其关联人购买资产，按此次《重组办法》的借壳上市定义，自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额达到上市公司前一个会计年度资产总额的100%以上；也即构成借壳上市有两个核心要素，一个是“控制权变更”，另外一个是“购买资产达到原来资产规模”；但对于监管方和上市公司两方面来讲，双方对“控制权变更”等的理解或许并不一样。比如，今年顺荣股份重组方案，顺荣股份向两名交易对手收购资产，如果两名交易对手构成一致行动人那么重大重组将导致“控制权变更”，但监管层和上市公司对两名交易对手是否构成一致行动人存在不同看法，是否构成“控制权变更”自然理解也不一样，由此各方对是否构成借壳上市的观点也就不一样。如果上市公司将实际上构成借壳上市的重大重组，自认为不构成借壳上市而随意操作，木已成舟后再去监管，这怎么行？所以说，证监会取消对不构成借壳上市的重大重组的审批，或许需要证监会对重大重组是否构成借壳上市进行事前鉴别。

       当然，对不构成借壳上市且不发行股份的重大重组，证监会不予审核，但《重组办法》规定证监会同样可以监管，第53条规定上市公司重大资产重组因定价显失公允、不正当利益输送等问题的，证监会可以责令改正，责令暂停或者终止重组活动，处以警告、罚款等，但没有事前监管或审核，那么一些利益输送式的重大重组生米煮成熟饭，即使《重组办法》规定重大资产重组的交易对方应承诺“若重组信息虚假陈述给上市公司或者投资者造成损失的将依法承担赔偿责任”，但这种承诺的落实有不确定性，比如需要经过漫长的司法程序、或者承诺主任通过种种手段逃避承诺责任等。因此，对重大重组进行事前监管审核、防止利益输送式交易生米做成熟饭显得非常重要。

       对重大重组后续阶段同样需要加强监管控制。上市公司并购重组是个系统工程，从谈判、尽职调查、协议的签订、审批、融资、交割到并购后的整合，要经历一个漫长的过程，并购重组监管体系也理应是全方位、系统性的。事实上，证监会对申报材料的审核只是控制整个交易过程的一个环节而已，即使构成借壳上市的并购重组经过证监会核准，但仅仅一个核准批文，也难规范当事人后续运作完全合规操作的，而运作不规范所导致的法律行为又往往难以取消，这将导致严重后果。

       由此看来，证监会取消对不构成借壳上市的重大重组的审批，急需在实务层面妥善设计，不能搞一放了之。这方面可参考香港的做法。香港规定所有收购当事人必须提供一切有关资料，并且与香港证监会收购执行人员、收购及合并委员会、收购上诉委员会通力合作，共同推动并购进行。在所有情况下，当事人如有任何疑问，都应咨询证监会收购执行人员的意见；在关键环节，除非执行人员同意，否则收购有关主体不得进行一些行动、或者将适用更为严苛的监管规则。

       笔者认为，并购重组运作过程中涉及多项法律法规适用问题，这个不应由上市公司自主来选择，而应由监管部门适时为其指明应该适用的法律政策或渠道。建议中国证监会借鉴香港监管部门做法，上市公司可随时咨询证监会专业执行人员，必要时证监会可对疑难问题予以正式裁定（可收费），从而对并购重组进行全方位、全过程、嵌入式的深度监管，防止并购重组形成利益输送，防止股市成为重组题材炒作市，防止并购重组滥行影响市场健康发展。